工程分包合同是指承包商为将工程承包合同中某些专业工程施工交由另一承包商(分包商)完成而与其签订的合同。2019年工程分包合同有哪些风险?该如何防范?小编将在下文中为您介绍相关内容。
我国法律规定,建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位来完成,这就涉及到工程分包合同的相关事项了,接下来为您介绍有关2019年工程分包合同风险防范的知识。
一、2019年工程分包合同存在哪些风险?
从工程分包合同签订与履行的角度分析,其法律风险主要表现为:
⑴ 无资质挂靠
总承包企业现在使用的分包单位,很多实质上都是没有资质仅仅是挂靠某单位的个人,被挂靠单位只收取管理费,不负责实际管理。一旦挂靠的个人出现问题,被挂靠单位便互相推诿,导致问题迟迟得不到解决,造成的损失最终只能由建设施工企业来承担。
⑵ 分包单位转包或再分包
把分包工程再分包是法律禁止的行为。施工总承包在一般情况下是可以分包的,分包合同示范文本虽然对禁止分包单位再分包也作了明确的规定,但是仍有分包单位再分包的现象发生,导致实际履约主体转移,出现问题追究责任时呈现的是责任链并不是单一的、清晰的责任主体,增加了总承包企业管理成本。
⑶ 付款控制不严,引发农民工的工资问题
农民工的付款问题,国家和各地政府对此均有明确的规定,因此总承包企业在制定分包合同范本时对农民工的工资支付作了特别规定,但个别项目在支付进度款时,不履行监督或审查分包单位支付农民工工资的义务,导致分包工程款已经办理竣工结算并且已经支付完毕,但仍有农民工工资被拖欠。按照国家政策规定,总承包企业可能被迫支付被分包单位拖欠的农民工工资。
⑷ 分包单位对外以总承包企业内部单位的名义办理租赁、买卖等业务
因总承包企业的项目为了方便管理和规避发包方不许分包的规定,常常将分包单位编入总承包企业内部单位,对外宣称为总承包企业某施工队,而分包单位在对外办理租赁、买卖等业务时出于不同目的,也以建设施工企业某施工队的名义对外签订合同,这就会产生一旦分包单位不履行合同义务,总承包企业被迫承担相应合同义务的法律后果。
二、2019年工程分包合同风险该怎么防范?
⑴ 建设工程分包时必须选择适格分包人
依法选择合格的分包人,是签订、履行建设工程分包合同,完成工程项目建设的关键。实践中,承包人一定要做好尽职调查工作:一是对分包人主体资格的审查,分包人的主体资格直接关系到工程分包合同的效力问题,审查包括企业法人营业执照、税务登记证、法人授权委托等在内的书面材料,有效解决违法分包问题;二是对分包人实际施工能力的审查,对分包人实施多级审查,对其施工能力实行年检制度,严格分包人引入。
⑵ 建立工程建设法律风险防控体系
力求研究开发法律风险识别评估与防控手册标准化模板,对工程项目建设业务工作流程进行详细梳理,按照法律风险识别、分析、评估、防范、处理和控制运作流程进行规范,编制工程项目建设领域“法律风险识别分析及防范”条目,便会形成法律风险识别、分析、评估、防范、处理和控制的一整套运作流程,结合相关法律法规与相关案例等,充分揭示工程项目建设领域法律风险隐患,实现法律风险预警、部门防控及措施实施的规范化和程序化,指导工程项目建设单位与业务岗位防控化解法律风险。
⑶ 依法签订分包合同
依法签订分包合同,是防控建设工程项目违法分包法律风险的重要措施。建设工程总承包人或承包人在签订工程分包、劳务分包合同时,最好使用相关工程专业分包、劳务分包合同示范文本,做到条款严密、内容全面、单价合理,并按照企业有关合同管理制度,经企业法律顾问审查后签订。在签订分包合同时应当有意识地约定对自己有利的纠纷解决管辖机构,并确保争议解决条款约定合法有效,避免给企业造成损失。
三、工程分包的违法行为和违法分包的后果由哪些?
(一)在工程分包常识中,违法分包需要承担的行政责任如下:
①对于接受违法分包的施工单位,处1万元以上3万元以下的罚款。
② 施工单位将承包的工程违法分包的,责令改正,没收违法所得,处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;
(二)在工程分包中,违法分包需要承担的民事法律后果如下:
① 根据工程分包中的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,违法分包的,分包合同无效;
②施工单位对因违法分包工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受分包的单位承担连带赔偿责任;
③ 施工单位违法分包的,发包人有权解除施工合同,并有权要求施工单位赔偿损失;
④ 人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴违法分包当事人已经取得的非法所得。
在工程分包中,关于工程分包的违法行为如下:
我们可以根据工程分包常识中的《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》违法分包,是指以下行为:
⑴ 总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;
⑵ 分包单位将其承包的建设工程再分包的。
⑶ 施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;
⑷ 建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;
在工程分包中,工程分包和转包的区别主要表现在:
⑴ 在工程分包分包中,承包人与分包人承担连带责任,在转包中,转包人与转承包人不承担连带责任;
⑵ 在工程分包中的分包行为,只要不是分包建筑工程主体结构的施工内容或分包给不具备相应资质条件的单位等违法分包行为,则在发包人同意的情况下是为法律所允许的,而转包行为是被法律所禁止 (法律依据见《合同法》第272条、《招标投标法》第48条、《建筑法》第24条的规定)。
也就是说,工程转包和分包的区别在于转包是违法的,在一定条件下分包是合法的,两者的定义也不同。